MATERIA: Derecho Económico, Derecho Civil, Derecho Comercial, Mercado de Valores, Derecho Laboral
Esta crisis pone en duda muchos contratos;la solución está en la negociación.
Estos días nadie duerme tranquilo. Cuando pensamos en nuestros contratos de arrendamiento, de trabajo, de financiamiento, de obra, de servicios y otros, nos preguntamos cómo van a quedar más adelante.
Muchos Gobiernos cayeron en una crisis económica por tratar de amortiguar una emergencia sanitaria. En el caso de Bolivia, las soluciones probablemente no vendrán del Gobierno, sino de nuestra capacidad de negociación en un entorno económico todavía desconocido.
Los Gobiernos adoptan medidas de alivio.
El Gobierno estadounidense, por ejemplo, ha emitido cheques de estímulo económico de hasta USD 1,200 y los envía por correo a cada contribuyente según el rango en el que caigan por su impuesto a la renta. Es la maravilla de conocer exactamente cuánto vale y donde vive cada contribuyente.
La Unión Europea ha dispuesto que el fondo de rescate europeo (MEDE) ponga a disposición de los Gobiernos de la Unión una suma total de 500.000 millones de euros.
En Perú, el Estado ha emitido 3 billones de dólares (USD 3.000 MM) en bonos en mercados internacionales y permite el retiro de hasta el 25% de los aportes a las AFPs. Todo ese dinero va a ir al rescate de una de las economías mas exitosas del mundo. Perú puede permitirse estos gastos porque su economía ha crecido imparable en los últimos 10 años, para envidia del resto de la región.
El Gobierno boliviano, por su parte, no tiene otra opción y lanza las medidas que puede: pagar bonos, eliminar temporalmente el pago de servicios básicos, reprogramar los créditos de la banca, postergar el pago de algunos impuestos y de aportes a la seguridad social.
Mientras la cuarentena se alarga, el Gobierno boliviano facilita dinero a los bancos, para que presten a las empresas montos destinados a cubrir parcialmente salarios de sus trabajadores y reactiven sus actividades.
De acuerdo con The Economist, EE. UU. va a perder el 10% de su PIB en esta crisis. Otros países con cuarentenas más estrictas como Italia van a perder el 25% de su PIB. No es fácil saber cuánto perderá Bolivia, por falta de datos(i), pero las previsiones lanzadas por el Banco Mundial hablan de una caída regional del PIB de por lo menos un 4,6%.
¿Cuánto dinero necesitamos inyectar en la economía para fingir que la crisis no existe? Si la vacuna y el remedio tardan en llegar (las previsiones actuales son de al menos 12 meses), se podría presentar un rebrote y tenemos que volver a la cuarentena dura y así, no hay bolsillo que aguante.
Las soluciones no están al alcance del Estado.
La difícil situación de los contratos de arrendamiento.
Los contratos de arrendamiento de vivienda en Bolivia se extinguen usualmente por voluntad o causa del arrendatario (ver Arts. 713 y 720 del Código Civil boliviano). El desalojo solo es posible mediante un proceso judicial. Difícil situación para propietarios e inquilinos, ya que los conflictos hasta terminan con una intervención de la policía (en una época incluso existía la curiosa figura del «desteche», mediante la cual el propietario, literalmente, le sacaba el techo a la vivienda alquilada para forzar al inquilino a pagar o irse). Sin llegar a estos extremos, la negociación sensata se impone como necesaria.
Por su parte, los contratos de arrendamiento comercial generalmente tienen cláusulas de resolución, sea por falta de pago o retrasos en el pago. Sin embargo, si el propietario no quiere perder un buen inquilino, le tendrá que dar algún alivio. En épocas de crisis, mientras más grande es el predio alquilado, más poder adquiere el inquilino, ya que la situación obliga al propietario a dudar seriamente si encontrará otro inquilino que pueda afrontar el pago.
Ante esta situación, el Órgano Legislativo busca crear maneras de apoyo por su propia cuenta. Existe un proyecto de ley para que los inquilinos paguen solo el 50% de sus cánones de alquiler por algunos meses. Como mecanismo de compensación, se ofrece a los propietarios un descuento en los impuestos. Eso es tratar de dar limosna con plata ajena. Por un lado, es constitucionalmente debatible que por ley se pueda intervenir en las relaciones contractuales, afectando los derechos de propiedad privada. Por el otro, una ley que afecte a los ingresos fiscales debería contar con la opinión favorable del Órgano Ejecutivo o del Gobierno autónomo afectado (Arts. 321, 158 y otros de la Constitución Política del Estado).
Cabe anotar que hace 35 años, un conflicto muy usual existía entre anticresistas y propietarios sobre la devolución de capitales anticrético que fueron otorgados en dólares. Ya habían transcurrido un par de años desde los decretos de desdolarización y nadie tenía idea del real valor de esos capitales. Todos esperaban una supuesta «Ley de Vivienda», con alguna fórmula mágica que nunca llegó. El problema finalmente fue solucionado por acuerdos entre partes.
Nuevamente, solo las negociaciones entre partes van a dar resultados mutuamente satisfactorios para mantener o modificar esos contratos civiles que nacieron en estabilidad, pero que después tuvieron que enfrentarse al virus más democrático de la historia.
En los contratos de obra, la fuerza mayor no es solución suficiente.
Los constructores experimentados, dicen que la fuerza mayor «da plazo, pero no da precio».
La aplicación más frecuente de las cláusulas de fuerza mayor ocurre en los contratos de obra. Una vez declarada la fuerza mayor, la ejecución de las tareas de la ruta crítica de una obra quedan interrumpidas, pero el constructor puede todavía ejecutar labores de gabinete y algunas otras; en consecuencia, gana algo de tiempo, pero la fuerza mayor no es buena noticia, porque los costos del personal y maquinaria tienen que ser asumidos por el constructor, sin poder trasladarlos al comitente de la obra (por eso, «no da precio»).
Podríamos decir que la cuarentena es un evento de fuerza mayor, pero esa simple afirmación desconoce una serie de importantes factores. Por una parte, la pandemia de la COVID-19 es un hecho de la naturaleza (típica fuerza mayor), la cuarentena fue impuesta por orden gubernamental (también, típica fuerza mayor), pero el Gobierno dispuso medidas de alivio, que además es probable que no sean suficientes. Esto último es muy inusual y da munición a los dos bandos: comitentes y contratistas de obra se van a enfrascar en agrias discusiones para definir quién será el que finalmente asuma los costos incrementales derivados de este gran problema.
Cumplir, modificar o extinguir las obligaciones cuando las condiciones económicas cambian.
Este panorama incierto se presta al litigio judicial o arbitral. Podría ser necesario acudir a varias argumentaciones legales, como ser:
- El Código Civil boliviano omite regular la fuerza mayor y prefiere utilizar la figura de la «imposibilidad sobrevenida», que está orientada a la extinción de las obligaciones más que a su suspensión temporal.
- La excesiva onerosidad podría ser causal de resolución de contrato.
- La «teoría de la imprevisión» describe que, cuando las condiciones en las que fue celebrado el contrato cambian sustancialmente, el contrato debería ser ajustado o resuelto.
- La fuerza mayor (usualmente concebida como «hechos de la naturaleza» imprevisibles) no aplica al pago de obligaciones en dinero (previstas ya en sus vencimientos). Muchos contratos sofisticados contienen cláusulas en este sentido.
En fin, los jueces y árbitros, acostumbrados a tratar de hacer prevalecer el contrato ya celebrado (es muy usada la frase «el contrato es ley entre partes»), serán desafiados a evaluar el peso jurídico de estas singulares circunstancias.
Las emisiones de bonos en el mercado de valores boliviano.
Este tema merece un tratamiento más complejo. Muchos documentos de emisión de bonos contienen cláusulas de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida.
Por ser obligaciones pecuniarias de largo plazo, los eventos descritos podrían afectar solo el pago de algunos cupones y no la totalidad de la emisión.
Aquí están involucrados bancos y grandes empresas que son emisores por una parte y, por otra, pequeños ahorristas e inversionistas institucionales (AFPs, entidades aseguradoras, fondos de inversión) en calidad de inversores.
Los incumplimientos pueden afectar además la valoración de las carteras de inversión y las calificaciones de riesgo.
Muchos de estos temas tendrían que ser solucionados mediante negociaciones entre emisores y tenedores de bonos, pero además será necesario contar con normativa que amortigüe los efectos perversos.
Lo inestable de la «estabilidad laboral».
Los empleadores viven estos recientes días asumiendo grandes costos y sin generar ingresos, o con ingresos muy disminuidos a mediano y largo plazo. El mundo que conocían ya no existe más.
Un empleador optimista querrá deshacerse solo de algunos trabajadores y seguir adelante, pedaleando contra la crisis. Otros empleadores están considerando cerrar sus negocios.
A su vez, los trabajadores, en sus casas, se miran al espejo y se preguntan qué tan indispensables son sus labores para tratar de adivinar su suerte. La normativa laboral vigente, dispone la prohibición expresa de despedir sin mediar causal grave, pero esta protección ahora parece endeble.
En estas circunstancias, el «Beneficio de Relocalización», que demonizó al D.S. No. 21060, ya no parece tan perverso. De hecho, muchas relaciones laborales ya vienen siendo concluidas actualmente por renuncia voluntaria del trabajador, mediando el incentivo de una bonificación extralegal.
Mientras la situación apremia, la creatividad para encontrar formas de desvinculación laboral crece. Previsiblemente, las soluciones serán cada vez más atrevidas y la posibilidad de un litigio ante la falta de acuerdo es inminente.
En la medida en que la crisis económica se agrave y se alargue, será necesario modificar la normativa laboral para encontrar salidas menos traumáticas. Difícil o políticamente imposible para un gobierno de transición, que además está a cargo de una presidenta-candidata.
Negociar para salir de la crisis.
Es necesario entender desde ya que las normas legales no contienen fórmulas mágicas. En una grave crisis económica, es necesario que exista nueva normativa, muy bien elaborada y que sea oportuna. En la realidad, las medidas económicas del Gobierno pueden tomar años en llegar, no llegar jamás, o ser inapropiadas para la solución real de algunos problemas.
En su tiempo, el D.S. No. 21060 fue una salida rápida a la crisis, pero tuvo un altísimo costo para todos. Y la fórmula no se puede repetir: el D.S. No. 21060, por ejemplo, contenía un gasolinazo, una medida que sería obscena frente a un panorama internacional en el que los precios del petróleo rondan valores negativos. Estamos, entonces, frente a lo desconocido.
Parece predecible que el dinero que inyecten los Gobiernos en sus economías no será suficiente para corregir el problema. Las partes en todos esos contratos, que fueron firmados en un escenario previo de gran estabilidad (con dólar congelado y mercados estables), ahora van a tener que ejercitar su capacidad de negociación.
¿Cómo negociar con tanta incertidumbre? Aún no sabemos cómo se van a ajustar muchos elementos centrales de la economía boliviana. En estas circunstancias, es deseable que las partes de muchos contratos se den algo de alivio temporal (postergar pagos, acordar cuotas, aligerar condiciones) y dejar para más adelante los ajustes profundos. Sin embargo, la naturaleza humana no siempre está orientada a lograr acuerdos rápidos y mutuamente beneficiosos, sino que a veces busca salirse con la suya, esta es una de las principales causas de litigio.
Bolivia en cuarentena, 7 de mayo de 2020.
Autor: José A. Criales
Socio de Criales & Urcullo
(i) Cabe anotar que la economía de Bolivia estaba bien situada en comparación con otras economías emergentes. Ver The Economist: https://www.economist.com/briefing/2020/05/02/which-emerging-markets-are-in-most-financial-peril
Este es un artículo de difusión jurídica, que no tiene la intención de dar consejo legal.